Het Vijfde Senaat van het BAG heeft duidelijk gemaakt dat § 615 BGB in principe weliswaar van regelend recht is, maar dat daar een duidelijke grens aan zit: als een werkgever een ongeldige opzegging geeft, of een opzegging die pas later werking heeft, dan kan het recht op Annahmeverzugslohn (loon wegens het niet accepteren van arbeid) niet vooraf volledig contractueel worden uitgesloten. Daarmee sluit het BAG zich aan bij de opvatting van het Tweede Senaat en corrigeert het deels zijn eerdere rechtspraak uit 2023.
Economisch bestaansminimum
De kern van de uitspraak is de bescherming van het economische bestaanszekerheid van de werknemer. Het BAG benadrukt dat het Duitse ontslagbeschermingsrecht – vooral § 1 KSchG en de regels over opzegtermijnen (§ 622 BGB) en ontslag om dringende reden (§ 626 BGB) – niet alleen bedoeld is als formele bescherming van de arbeidsverhouding, maar ook als materiële, economische bescherming. Dat de loonvordering blijft bestaan bij een ongeldige opzegging, is een wezenlijk onderdeel van dit beschermingssysteem. Als partijen contractueel zouden kunnen afspreken dat bij een ongeldige opzegging geen loon betaald hoeft te worden, dan zou dat de kern van het ontslagbeschermingsrecht aantasten. Volgens het BAG zou zo’n afspraak een ontoelaatbare omzeiling van dwingend recht zijn en daarom op grond van § 134 BGB nietig zijn.
Bijzonder relevant voor buitenlandse ondernemingen
Voor buitenlandse ondernemingen is deze uitspraak bijzonder relevant, omdat zij vaak werken met contractmodellen en arbeidsrechtelijke uitgangspunten die in andere rechtsstelsels normaal zijn, maar niet passen binnen het Duitse systeem. In veel landen geldt het uitgangspunt “no work, no pay” en stopt de loonverplichting in veel rechtsstelsels in de praktijk vaak direct na een opzegging, ongeacht of die juridisch geldig is. In Duitsland ligt dat anders: als achteraf blijkt dat een opzegging onrechtmatig was, dan kan de werkgever verplicht zijn om gedurende de hele periode tot aan de rechterlijke beslissing het volledige loon door te betalen, zonder dat daar arbeid tegenover staat. Dit hangt samen met het feit dat in het Duitse recht het bedrijfsrisico in beginsel bij de werkgever ligt, waardoor een bij een ongeldige opzegging het loonrisico blijft doorlopen.
Praktische gevolgen
De praktische gevolgen hiervan zijn groot. Procedures over de geldigheid van een opzegging duren in Duitsland vaak maanden of zelfs langer, en gedurende die hele periode blijft het loonrisico volledig bestaan. Dat geldt ook voor sociale premies en eventuele extra kosten. Pogingen om dit risico contractueel te beperken, bijvoorbeeld door te kiezen voor buitenlands recht (zoals Engels of Amerikaans recht) of door expliciete uitsluitingsclausules op te nemen, zullen na deze uitspraak in beginsel geen stand houden. Het BAG maakt namelijk duidelijk dat artikel 8 lid 1 van de Rome I-Verordening geen ruimte biedt om via een rechtskeuze af te wijken van dwingendrechtelijke bepalingen van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, voor zover het gaat om de kern van het ontslagbeschermingsrecht.
Deze uitspraak raakt daarom direct aan de strategie van buitenlandse ondernemingen die de Duitse markt willen betreden. Zij laat zien dat het Duitse arbeidsrecht niet alleen wordt gekenmerkt door uitgebreide wetgeving, maar ook door een sterk door de rechtspraak ingevulde beschermingsgedachte. Werkgevers dragen in belangrijke mate het risico van een onjuiste of juridisch gebrekkige opzegging. Daarom is bij het beëindigen van arbeidsverhoudingen een grote mate van juridische zorgvuldigheid nodig, evenals een strategische aanpak van geschillen. Vaak zijn vroege schikkingen, bijvoorbeeld via een vaststellingsovereenkomst, economisch verstandiger dan langdurige procedures.
De werknemer centraal
Samengevat bevestigt deze uitspraak dat het Duitse arbeidsrecht een systeem is waarin de economische bescherming van de werknemer centraal staat en waarin de contractsvrijheid duidelijke grenzen kent voor zover fundamentele beschermingsdoeleinden van het arbeidsrecht in het geding zijn. Voor buitenlandse ondernemingen betekent dit dat zij hun contracten, HR-processen en beëindigingsstrategieën zorgvuldig moeten afstemmen op de Duitse rechtsorde. Het negeren van deze systematiek kan leiden tot aanzienlijke en vaak onderschatte financiële risico’s.
Tekst: Maud Scharley