Het lenen van werknemers is naar Duits recht slechts onder bepaalde voorwaarden toegestaan. Een van die voorwaarden is over het algemeen dat de uitlener over een vergunning van het Duitse UWV beschikt. Daarnaast zijn er o.a. voorschriften over de maximale duur van het lenen, de inhoud van de overeenkomst tussen uitlener en inlener en de inhoud van de arbeidsovereenkomst tussen uitlener en uitzendkracht.
Deze wettelijke regelingen beogen o.a. de bescherming van uitzendkrachten. Het is echter niet altijd eenvoudig om vast te stellen of er sprake is van het lenen van werknemers. Zeker bij sommige overeenkomsten van dienstverlening kan men zich afvragen wat de dienstverlener precies is verschuldigd: (uitsluitend) het ter beschikking stellen van arbeidskracht of toch een andere dienst?
Het antwoord op die vraag hangt af van de omstandigheden van het concrete geval. Daarbij is de omstandigheid, hoe de dienstverlener en zijn klant hun overeenkomst hebben benoemd over het algemeen minder belangrijk. De Duitse rechtspraak hecht meer belang aan de bedoeling van partijen en de feitelijke uitvoering van de overeenkomst. Een variant hierop laat echter een nieuw arrest van de Duitse cassatierechter in arbeidszaken (BAG) zien. Aan dit arrest lag een vordering van een werknemer ten grondslag om vast te stellen, dat hij in juridisch opzicht werknemer van de klant van zijn formeel werkgever is. Inderdaad is naar Duits recht een van de gevolgen van formele gebreken in de arbeidsovereenkomst tussen een uitlener en zijn uitzendkracht dat er van rechtswege een arbeidsovereenkomst tussen de uitzendkracht en de inlener wordt aangenomen. Dit is in § 10 van de Duitse wet over het uitlenen van werknemers (AÜG) vastgelegd.
Gemaakte afspraken moeten overeenkomen met overeenkomst
In de zaak die door de Duitse cassatierechter in arbeidszaken moest worden beslecht, was duidelijk dat de arbeidsovereenkomst tussen de dienstverlener en de werknemer niet voldeed aan de vereisten die de Duitse wet aan arbeidsovereenkomsten tussen uitleners en uitzendkrachten stelt. Dat hoeft natuurlijk ook niet, als de overeenkomst tussen de dienstverlener en zijn klant niet het ter beschikking stellen van arbeidskracht inhoudt. Opmerkelijk is echter dat de Duitse cassatierechter in dit geval niet van belang achtte, hoe de overeenkomst tussen de dienstverlener en zijn klant in de praktijk was uitgevoerd. De cassatierechter leidt namelijk uit de Duitse wettekst af dat al van rechtswege een overeenkomst over het uitlenen van werknemers moet worden aangenomen, als de uitdrukkelijk gemaakte afspraken tussen de dienstverlener en de klant overeenkomen met een dergelijke overeenkomst. Slechts in het omgekeerde geval, namelijk dat de overeenkomst tussen dienstverlener en klant niet het ter beschikking stellen van arbeidskracht zou inhouden, terwijl dit feitelijk wel gebeurt, is de praktische uitvoering van de overeenkomst van belang.
Stelplicht
Nu kennen werknemers over het algemeen niet de inhoud van de overeenkomst tussen hun formeel werkgever (dienstverlener) en de klant. In dergelijke gevallen volstaat het echter als de werknemer onderbouwt dat de inhoud van die overeenkomst een overeenkomst is over het uitlenen van werknemers. In dit geval had de werknemer gesteld dat de dienst die zijn formeel werkgever verschuldigd was aan de klant dermate vaag was beschreven dat het feitelijk de klant was die concrete instructies moest geven. Daarnaast stelde de werknemer dat er sprake was van een boetebeschikking jegens de klant, waarin een Duitse toezichthouder had opgemerkt dat de overeenkomst tussen de dienstverlener en de klant bepalingen inhoudt die duiden op een overeenkomst over het uitlenen van werknemers. Met deze stellingen voldeed de werknemer aan zijn stelplicht, zodat de stelplicht nu bij de klant lag wat betreft de concrete inhoud van de overeenkomst met de dienstverlener. Aan die stelplicht voldeed de klant echter niet, hoewel de appelrechter daartoe uitdrukkelijk gelegenheid had gegeven. De uitspraak van de appelrechter dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en klant bleef dus in stand bij de cassatierechter. De dienstverlener verliest daarmee een werknemer en inkomsten, terwijl de klant weliswaar minder betaalt dan voorheen aan de dienstverlener, maar er nu wel een werknemer bij heeft.
Het arrest laat weer eens zien, hoe belangrijk het is om de inhoud van de dienst goed te overwegen en om die inhoud dan concreet in de overeenkomst tussen dienstverlener en klant vast te leggen. Het arrest laat ook nog eens zien dat een uitlener niet mag aannemen dat zijn werknemers zich in de praktijk ervan onthouden om via een gerechtelijke procedure te bereiken dat zij als werknemer van de klant worden aangemerkt.
DNHK, Ulrike Tudyka
Bron: Bundesarbeitsgericht, arrest van 25 juli 2023, ECLI:DE:BAG:2023:250723:U.9AZR278.22.0 (https://www.bundesarbeitsgericht.de/entscheidung/9-azr-278-22/)
Related News
