De Duitse wet op het uitlenen van werknemers is echter niet altijd van toepassing als er een werknemer wordt uitgeleend. In artikel 1 lid 3 van die wet zijn namelijk verschillende uitzonderingen op de toepasselijkheid van de wet vastgelegd. Een van de uitzonderingen betreft het uitlenen van werknemers binnen een concern. De term “concern” verwijst daarbij naar een concern in de zin van artikel 18 van de Duitse wet op naamloze vennootschappen (Aktiengesetz). Volgens dat wetsartikel is er kort gezegd sprake van een concern, als ondernemingen een gezamenlijke leiding hebben.
Concernondernemingen die werknemers onderling uitlenen, hoeven dus over het algemeen niet aan de Duitse wet op het uitlenen van werknemers te voldoen. Van dit uitgangspunt is er echter wederom een uitzondering voor werknemers die uitzendkrachten zijn. Volgens de letter van de wet zijn dit werknemers die als uitzendkracht in dienst treden én als uitzendkracht werken. De achterliggende gedachte is dat het binnen een concern wel vaker voorkomt dat werknemers af en toe voor een andere concernonderneming werken. Volgens de Duitse wetgever is in die gevallen de bescherming van de Duitse wet op het uitlenen van werknemers niet noodzakelijk. Als werknemers van een concernonderneming echter structureel als uitzendkrachten binnen een concern worden ingezet, denkt de Duitse wetgever daar anders over.
In beginsel zou het duidelijk moeten zijn of een werknemer een uitzendkracht is. Dit moet namelijk in de arbeidsovereenkomst worden vastgelegd. Soms zijn de werkgever en de werknemer zich echter van die regelgeving niet afdoende bewust. Er kan dan op enig moment een geschil ontstaan over de vraag of de werknemer als uitzendkracht moet worden beschouwd. Een dergelijk geschil lag ook voor aan de Duitse cassatierechter in arbeidszaken (Bundesarbeitsgericht). In dat geschil was een werknemer op 14 juli 2008 in dienst getreden bij zijn werkgever, een Duitse autoproducent. Feitelijk was de werknemer van begin af aan werkzaam bij een andere concernonderneming die op het productieterrein van werkgever was gevestigd. De werknemer stelde nu dat hij als uitzendkracht moest worden beschouwd en er daarom een arbeidsovereenkomst met de inlenende concernonderneming was ontstaan.
Bij de arbeidsrechter en bij de appelrechter werd de werknemer in het ongelijk gesteld. De Duitse cassatierechter in arbeidszaken volgde de motivering van de feitenrechters echter niet. Volgens de cassatierechter is er namelijk ook dan sprake van een uitzendkracht als een werknemer feitelijk als uitzendkracht binnen het concern werkt. Een werknemer hoeft dus niet met de intentie in dienst te zijn genomen om als uitzendkracht te worden ingezet binnen het concern.
Voor de vaststelling dat een werknemer feitelijk als uitzendkracht binnen het concern werkt, kan het feit dat een werknemer niet bij zijn juridische werkgever, maar uitsluitend bij een andere concernonderneming werkzaam is, een aanwijzing zijn. Echter, een van de kenmerken bij uitzendkrachten in de zin van het Duitse recht is ook dat de inlener leiding en toezicht uitoefent over de uitzendkracht. Omdat in de zaak die voorlag aan de Duitse cassatierechter nog onduidelijk was wie leiding en toezicht had uitgeoefend over de werknemer, werd de zaak voor verdere vaststellingen terugverwezen naar de appelrechter.
Het arrest laat zien dat er ook binnen een concern zorgvuldig moet worden getoetst of de Duitse regelgeving over het uitlenen van werknemers van toepassing is, als er binnen het concern werknemers worden uitgeleend. Het overtreden van deze regelgeving kan namelijk behoorlijke boetes opleveren. Daarnaast heeft de inlenende concernonderneming er onverwachts een werknemer bij, omdat de Duitse wet in die gevallen een arbeidsovereenkomst tussen inlener en uitzendkracht doet ontstaan. DNHK, Ulrike Tudyka
Bronnen:
Persmededeling van het Bundesarbeitsgericht van 12 november 2024, zaakkenmerk 9 AZR 13/24, https://www.bundesarbeitsgericht.de/presse/arbeitnehmerueberlassung-konzernprivileg/
Arrest van het Landesarbeitsgericht [Duitse appelrechter in arbeidszaken] Nedersaksen van 09 november 2023, zaakkenmerk 5 Sa 180/23 (ECLI:DE:LAGNI:2023:1109.5SA180.23.00)
